Orientação para Recurso OAB 47: Direito Penal

RECURSO – QUESTÃO 61 – PROVA TIPO 3 (AMARELA) 47º EXAME DE ORDEM – DIREITO PENAL

O enunciado da questão 61 da Prova Tipo 3 (Amarela) do 47º Exame de Ordem apresentou situação envolvendo a prática do crime de furto qualificado, narrando que José planejou subtrair um equipamento de informática e convenceu Pierre a executar a ação.

Conforme consta expressamente no enunciado, o plano consistia em Pierre arrombar a porta lateral da loja, subtrair o objeto e posteriormente encontrar-se com José, que o aguardaria a duas quadras de distância, em um carro ligado para garantir a fuga.

Pierre seguiu o plano “à risca”, arrombou a porta, subtraiu o equipamento e encontrou-se com José, tendo ambos dividido o produto do crime.
Diante desta situação, a questão apresentou as seguintes alternativas:

(A) Pierre é autor e José é partícipe do crime de furto, sendo a reincidência uma circunstância pessoal incomunicável a Pierre.

(B) José deve responder por furto simples, pois o rompimento de obstáculo foi executado pessoalmente por outrem, e não se comunica com ele.

(C) Ambos respondem como coautores do furto qualificado, sendo a reincidência comunicável a Pierre, pois estava ciente dessa circunstância que agrava a pena.

(D) José e Pierre devem responder como coautores do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, sendo a reincidência uma circunstância pessoal incomunicável a Pierre.

O gabarito preliminar divulgado pela Douta Banca Examinadora considerou como correta a alternativa “D”.

Todavia, com a devida vênia, embora não se discorde da possibilidade jurídica de reconhecimento da alternativa “D” como correta, o item comporta mais de uma resposta juridicamente possível, uma vez que a alternativa “A” igualmente encontra fundamento em teoria acerca do conceito de autor reconhecida no Direito Penal, inexistindo no enunciado qualquer indicação acerca da teoria que deveria ser adotada pelo examinando.

Ademais, nenhuma das alternativas contempla especificamente a incidência da qualificadora do concurso de duas ou mais pessoas, prevista no artigo 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal, apesar de sua caracterização decorrer expressamente dos fatos narrados.

Desta feita, a questão deve ser anulada pelos fundamentos jurídicos a seguir expostos:​

1. Primeiramente, cumpre ressaltar que não se discorda do gabarito apresentado pela Douta Banca Examinadora no sentido de considerar correta a alternativa “D”.

Com efeito, é juridicamente possível sustentar que José e Pierre sejam considerados coautores do crime praticado mediante a adoção da teoria do domínio do fato, especialmente em sua vertente relacionada ao domínio funcional do fato.

Segundo esta construção, a coautoria não exige necessariamente que todos os agentes realizem pessoalmente o verbo nuclear previsto no tipo penal, sendo possível o reconhecimento da autoria diante da existência de plano comum e divisão funcional de tarefas relevantes para a realização da empreitada criminosa.

No caso apresentado, José foi responsável pelo planejamento da subtração, convenceu Pierre a executar a ação e permaneceu aguardando-o em veículo ligado, conforme previamente combinado, com a finalidade de garantir a fuga.

Pierre, por sua vez, segundo expressão utilizada pelo próprio enunciado, seguiu o plano de José “à risca”, arrombou a porta, realizou a subtração e posteriormente encontrou-se com José, dividindo ambos o produto do crime.

Desta forma, mediante a aplicação da teoria do domínio funcional do fato, é possível sustentar a existência de plano comum, divisão de tarefas e contribuição funcional de José para a empreitada criminosa, permitindo o seu reconhecimento como coautor e, consequentemente, conferindo sustentação jurídica à alternativa “D” indicada no gabarito preliminar.

2. Entretanto, a alternativa “A” também apresenta solução juridicamente possível caso seja adotada a teoria restritiva acerca do conceito de autor.
Segundo a teoria restritiva, especialmente a partir do critério objetivo-formal, autor é aquele que realiza a conduta descrita pelo verbo nuclear do tipo penal, enquanto aquele que, sem executar pessoalmente o núcleo do tipo, concorre de outra maneira para a prática da infração penal será considerado partícipe.

Aplicando-se esta construção aos fatos apresentados pela própria questão, verifica-se que foi Pierre quem realizou pessoalmente a conduta de subtrair o equipamento pertencente à vítima.

José, por outro lado, embora tenha planejado a empreitada criminosa, convencido Pierre a praticar o delito e contribuído para garantir a fuga, não realizou pessoalmente o verbo nuclear “subtrair”, previsto no artigo 155 do Código Penal.

Assim sendo, partindo-se da teoria restritiva e do critério objetivo-formal de autoria, é perfeitamente possível concluir que Pierre seria autor e José partícipe do crime de furto, exatamente conforme dispõe a primeira parte da alternativa “A”.

Não se trata, portanto, de afirmar que a alternativa “D”, indicada pela Banca Examinadora, esteja incorreta, mas de reconhecer que a alternativa “A” também encontra fundamento em construção jurídica admitida acerca da autoria e participação, circunstância que impede a existência de uma única resposta correta.

3. A própria redação do enunciado não estabeleceu qual teoria acerca do conceito de autor deveria ser utilizada pelo examinando.
Este aspecto assume especial relevância para a solução da questão.

A divergência entre as alternativas “A” e “D” reside essencialmente na classificação jurídica da atuação de José.

Na alternativa “A”, José é considerado partícipe.

Na alternativa “D”, José é considerado coautor.

Desta feita, a definição acerca da correção de uma ou outra alternativa depende justamente do critério utilizado para distinguir autoria e participação.

Pela concepção restritiva/objetivo-formal, considerando que somente Pierre realizou diretamente o verbo nuclear “subtrair”, é possível considerá-lo autor e José partícipe.

Por outro lado, mediante a teoria do domínio funcional do fato, considerando o planejamento prévio, a divisão de tarefas e a contribuição desempenhada por José para garantir a fuga, é possível sustentar a coautoria, conforme indicado pela alternativa “D”.

Ocorre que o enunciado não determinou ou forneceu qualquer elemento no sentido de que o examinando deveria necessariamente utilizar a teoria do domínio do fato em detrimento da teoria restritiva.

Assim sendo, considerando que a questão objetiva exige a identificação de uma única resposta correta, não poderia ser considerada incorreta a alternativa “A” quando a conclusão nela apresentada pode ser alcançada mediante a aplicação de construção juridicamente admitida acerca do conceito de autor.

4. Ademais, tanto a alternativa “A” quanto a alternativa “D” estão corretas ao reconhecer a incomunicabilidade da reincidência de José a Pierre.
Conforme consta expressamente no enunciado, José era reincidente específico em crimes patrimoniais, circunstância que era de conhecimento de Pierre.

Entretanto, a reincidência constitui circunstância de caráter pessoal e, nos termos do artigo 30 do Código Penal, não se comunica aos demais concorrentes, salvo quando constituir elementar do crime.

Desta forma, ainda que Pierre tivesse conhecimento da condição de reincidente de José, tal circunstância não poderia ser comunicada para agravar sua situação.

Neste ponto, portanto, não existe qualquer elemento capaz de diferenciar as alternativas “A” e “D”, pois ambas corretamente reconhecem a natureza pessoal e incomunicável da reincidência.

A divergência permanece exclusivamente quanto à classificação de José como partícipe ou coautor, conclusão que, conforme anteriormente demonstrado, depende justamente da teoria adotada acerca da autoria.

5. Ademais, existe outra circunstância expressamente narrada no enunciado que reforça a necessidade de anulação da questão: a incidência da qualificadora do concurso de duas ou mais pessoas, prevista no artigo 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal.

Conforme narrado na própria questão, José e Pierre concorreram conjuntamente para a prática da infração penal mediante prévio ajuste e divisão de tarefas.

José planejou a prática delitiva, convenceu Pierre a executar a subtração e ficou responsável por aguardá-lo em um veículo ligado para garantir a fuga. Pierre, por sua vez, seguindo o plano “à risca”, rompeu o obstáculo, subtraiu o equipamento e encontrou-se posteriormente com José, tendo ambos dividido o produto do crime.

Desta feita, independentemente da discussão acerca da classificação de José como autor ou partícipe, resta caracterizado o concurso de pessoas para a prática do delito.

Neste sentido, o artigo 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal prevê expressamente como forma qualificada do furto aquele praticado “mediante concurso de duas ou mais pessoas”.

Cumpre destacar que a caracterização desta qualificadora não depende de que ambos os agentes sejam considerados coautores. Mesmo adotando-se a solução apresentada na alternativa “A”, segundo a qual Pierre seria autor e José partícipe, ambos concorreram para a infração penal, permanecendo caracterizada a qualificadora do concurso de pessoas.

Ocorre que nenhuma das quatro alternativas apresentadas pela Douta Banca Examinadora faz referência específica à qualificadora prevista no artigo 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal.

Inclusive a alternativa “D”, indicada no gabarito preliminar como correta, limita-se a afirmar que José e Pierre responderiam como coautores do furto qualificado “pelo rompimento de obstáculo”, fazendo referência, portanto, apenas à qualificadora prevista no artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal.

Todavia, os fatos descritos no próprio enunciado permitem reconhecer não apenas a qualificadora do rompimento de obstáculo, prevista no artigo 155, § 4º, inciso I, mas também a qualificadora decorrente do concurso de duas ou mais pessoas, prevista no inciso IV do mesmo dispositivo.
Aliás, o próprio enunciado afirma que José e Pierre foram denunciados pela prática do crime de furto qualificado apenas pelo rompimento de obstáculo, circunstância que não afasta a incidência da outra qualificadora expressamente decorrente dos fatos narrados.

Assim sendo, a questão apresenta uma segunda inconsistência, uma vez que nenhuma das alternativas contempla integralmente a qualificação jurídica decorrente dos fatos apresentados no próprio enunciado, circunstância que reforça a impossibilidade de se reconhecer a existência de uma única alternativa integralmente correta.

Diante do exposto, requer:

a) seja reconhecido que, embora a alternativa “D” indicada no gabarito preliminar encontre fundamento jurídico mediante a aplicação da teoria do domínio funcional do fato, a alternativa “A” também constitui resposta juridicamente possível, caso adotada a teoria restritiva/objetivo-formal acerca do conceito de autor;

b) seja reconhecido que o enunciado não indicou qual teoria deveria ser utilizada pelo examinando para distinguir autoria e participação, permitindo, portanto, conclusões distintas e juridicamente fundamentadas acerca da atuação de José;

c) seja considerada, ainda, a ausência, em todas as alternativas, inclusive naquela indicada no gabarito preliminar, de referência específica à qualificadora do concurso de duas ou mais pessoas, prevista no artigo 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal, apesar de sua incidência decorrer expressamente dos fatos narrados;

d) diante da existência de mais de uma resposta juridicamente sustentável e da ausência de alternativa que contemple integralmente as qualificadoras decorrentes do caso apresentado, seja ANULADA A QUESTÃO 61 DA PROVA TIPO 3 (AMARELA) DO 47º EXAME DE ORDEM.